החלטה בתיק בש"פ 5640/12

1.            מונח לפני ערר וערר שכנגד על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.7.2012 (מ"ת 27466-06-12, כב' השופט א' כהן). בית המשפט קבע כי העורר בבש"פ 5640/12 (להלן: העורר) ישוחרר למעצר בית מלא בבית הוריו בתל אביב יחד עם תנאים נוספים.

2.            כתב האישום שהוגש נגד העורר כולל שלושה אישומים, שעיקרם ביצוע מעשים מגונים ומעשה אינוס בקטינה כבת 10 שנים המתגוררת בשכנות אליו. על פי האישום הראשון, בתחילת שנת 2012 הראה העורר לקטינה את איבר מינו, הציע לה למצוץ אותו, ואף הציג בפניה סרטון בעל תכנים פורנוגראפיים. על פי האישום השני, בחודש מרץ 2012 הושיב העורר את הקטינה בכוח על ברכיו, תוך שהוא נוגע בפטמותיה מעל לבגדיה. על פי האישום השלישי, בחודש מאי 2012 הצמיד הנאשם את ראשה של הקטינה בכוח לאיבר מינו, נגע בפטמותיה והחדיר בכוח את אצבעו לאיבר מינה. בגין כל אלו הואשם העורר באינוס - עבירה לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק, וכן בעבירות של מעשים מגונים - לפי סעיף 348(ב) לחוק בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' דראל), בהחלטתו מיום 1.7.2012, קבע כי יש די ראיות לכאורה באשר לשלושת האישומים. זאת בהתבסס על גרסתה של הקטינה, שנמסרה לחוקרת הילדים, בתוספת עדויות מפי אימה ואחיה של הקטינה, בנו של העורר, בת שירות לאומי אשר ליוותה את הקטינה, המחנך של הקטינה בבית הספר ורכז תחום טיפול בפרט בבית הספר. נקבע כי בענייננו מתקיימות שתי עילות מעצר: מסוכנות "אינהרנטית" - הנובעת מן המעשים המיוחסים לעורר, וכן חשש לשיבוש הליכי משפט - בשל סמיכות המגורים בין משפחת הקטינה למשפחת העורר.

על מנת להכריע בשאלת החלופה התבקש שירות המבחן לערוך תסקיר מעצר. בתסקיר שהוגש לבית המשפט נאמר כי קיים סיכון גבוה להישנות של התנהגות פוגעת אצל העורר, ובכלל זאת נגד ילדיו-שלו (אם ישוחרר למעצר בית מלא בדירתו). הומלץ לשחרר את העורר לחלופת מעצר בבית הוריו. ביום 18.7.2012 קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' כהן), בהתבסס על התסקיר ולאחר ששמע את הורי העורר, כי העורר ישוחרר למעצר בית מלא בבית הוריו. ילדיו ואשתו יוכלו לבקרו שם אך לא יוכלו להישאר לישון במקום. העורר ישהה בפיקוח אחד מהוריו בכל עת, וייאסר עליו שימוש בכל חומר פורנוגראפי.

3.            על החלטת בית המשפט המחוזי הגיש כל צד ערר מטעמו. העורר, במסגרת בש"פ 5640/12, טוען כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי קיימות נגדו ראיות לכאורה. לדבריו, גרסת הקטינה איננה אמינה, ואיננה עולה בקנה אחד עם חלקים מהותיים בהודעותיהם של יתר עדי התביעה. כן נטען שלעדות הקטינה - אשר נמסרה מפי חוקרת ילדים - נדרשת תוספת ראייתית מסוג סיוע, על אף שמדובר רק בשלב המעצר; ברם במקרה דנא, סבור העורר כי אף אחת מהראיות שהוזכרו על ידי בית המשפט קמא איננה עולה כדי סיוע. באשר לחלופת המעצר שנבחרה - נטען כי לא היה מקום להרחיק את העורר מביתו, אשתו וילדיו, וכן לא היה מקום לקבוע תנאי לפי ילדיו לא יוכלו לישון עימו בבית הוריו. העורר מדגיש כי לא קיים חשש שהוא יפגע בילדיו-שלו, והטיעונים אותם ציין שירות המבחן כתמיכה להמלצה זו - היותו של העורר מובטל, עוררות מינית מוגברת, עבר פלילי מכביד ועוד - אינם מדויקים ובכל מקרה אינם רלבנטיים. אשר על כן עתר העורר לשחררו בתנאי הרחקה משכונת מגוריה של הקטינה, או לחלופין לשחררו למעצר בית בבית משפחתו בירושלים.

המדינה, במסגרת בש"פ 5641/12, טוענת כי לא ניתן משקל ראוי לעמדת שירות המבחן לפיה קיים סיכון גבוה להישנות ההתנהגות הפוגעת. בית המשפט המחוזי צריך היה לנקוט במשנה זהירות מקום שמדובר בהגנה על ילדים מפני עבירות מין, ולא לשחררו לחלופת מעצר אפילו אם זו כוללת השגחה צמודה של ההורים. זאת לנוכח עובדות כתב האישום, לפיהן ביצע העורר חלק מן העבירות המיוחסות לו באותה שעה שהיו מצויים עימו בבית אנשים נוספים. כן שגה בית המשפט המחוזי משסבר כי ניתן לסמוך על פיקוחם של הורי העורר, וזאת בין היתר לנוכח גילם המתקדם של ההורים והתרשמות שירות המבחן כי הם מתקשים להאמין שבנם כלל ביצע את המיוחס לו.

4.            המחלוקת בין הצדדים היא כפולה: ראשית, האם יש די ראיות לכאורה בדבר אשמתו של העורר. שנית, אף אם יש ראיות כאלו, האם יש מקום לשחרר את העורר לחלופת מעצר כזו או אחרת. אדון בשתי המחלוקות כסדרן.

המחלוקת הראשונה נוגעת, כאמור, לקיומן של ראיות לכאורה. במקרה דנא, הראיה המרכזית עליה נשען כתב האישום היא עדותה של הקטינה. עדות זו נמסרה מפי חוקרת הילדים, על פי סעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955. לפי סעיף 11 לחוק, על מנת להרשיע את העורר על סמך עדות החוקרת לבדה - נדרשת תוספת ראייתית מסוג סיוע. ברם במקרה דנא אין מדובר בהרשעה, אלא בשלב מקדמי של מעצר עד תום ההליכים. ישנן גישות שונות בפסיקה במענה לשאלה האם גם בשלב מקדמי זה נדרש לבחון את קיומן של תוספות ראייתיות. הובאה דעה שבכל מקרה לא נדרש סיוע "מושלם", מפאת השלב המקדמי בו מצוי ההליך, אלא די בסיוע "מופחת" ברמה הלכאורית (ראו: בש"פ 2916/12 פלוני נ' מדינת ישראל (25.4.2012); בש"פ 975/04 אברגיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 775 (2004)).

בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי ישנו סיוע-לכאורה לכל הפחות באשר לאישום השלישי - הוא החמור ביותר מבין שלושת האישומים. ראשית, בנו של העורר - אף הוא קטין כבן 10 שנים - העיד שבאחד הימים "בחודש הקודם" הקטינה נכנסה לביתו של העורר, ואז אביו שלח אותו לחדרו וביקש מעט פרטיות (עדות בפני חוקרת הילדים מיום 12.6.2012). זאת בסתירה לכאורה לעדותו של העורר, אשר טען - בתגובה להאשמתו באינוס - כי הקטינה לא נכנסה כלל לביתו. שנית, אחיה התאום של הקטינה העיד שכחודש לפני כן הוא רב עם אחותו, והיא עזבה את הבית בוכייה ונכנסה לבית העורר. לאחר כעשרים דקות היא יצאה משם בוכייה והעורר רץ אחריה עם גלידה (הודעה מיום 12.6.2012, שורות 19-27). שלישית, אמה של הקטינה העידה כי המשיב אמר לה זמן קצר לאחר האינוס הנטען שהוא "חושב על זה שהוא סיכן את חיי המשפחה שלו" (הודעה מיום 13.6.2012, שורה 61).

מבלי לקבוע מסמרות, נדמה כי חלק מ"מועמדים" אלו לשמש כסיוע לכאורה - מעוררים קושי. באשר למועמד הראשון, דברי בנו של העורר: לכאורה עסקינן בעדות ממקור עצמאי, שמתייחסת לנקודה ממשית המצויה בסלע המחלוקת בין הצדדים, ושנוטה לסבך את העורר במיוחס לו. אולם הבן איננו מופיע כעד תביעה, על אף שעניין האונס צוין בכתב האישום, והתביעה לא התייחסה לכך. בנוסף, שאלה היא - מבלי לתת עליה תשובה - לאיזה יום במדויק מתייחסת עדותו של הבן. ביחס למועמד השני, טוען הסנגור כי דברי האח מלמדים שהבכי של הקטינה עלול לנבוע מסיבה שכלל איננה קשורה לעורר.

לעומת זאת, באשר למועמד השלישי, נפסק כי ראשית הודיה יכולה לשמש תוספת ברמה של סיוע (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 291 (2009), והפסיקה שהובאה שם). בנוסף, עדותה של האם יש בה כדי לספק סיוע אף מהיבט אחר. לפי דבריה היא שהתה בשעת ביצוע האונס מחוץ לבית, כאשר העורר טלפן וסיפר לה שהבת שלה - היא הקטינה - "רבה עם אחיה" ושהיא "מאוד עצבנית". האם חזרה לביתה, וכך היא מתארת את המחזה שנתגלה לה:

"שמעתי את [הקטינה] קוראת לי שאני אגיע באופן דחוף אליה... רצתי לכיוון של [הקטינה]. הדלת הייתה סגורה. אני פתחתי אותה וראיתי את [הקטינה] רועדת ובוכה אדומה... ואז היא אומרת לי שהיא רבה עם אחיה, התחלנו להרביץ אחד לשני, והיא ברחה [לעורר]. ואז הבנתי שמיד קרה משהו עם [העורר] אצלו. המילה הראשונה שיצאה לי בכעס אמרתי לה שאני אמרתי לה שאני לא מרשה להם להיכנס אליו. ואז ראיתי שהיא נבהלה יותר, והבנתי שטעיתי. אז אני חיבקתי אותה חזק והיא לא הפסיקה לבכות, והתחילה לספר שהיא נכנסה [לעורר] והוא היה לבד ושלח את [בנו] למעלה לחדר והתחיל לנגוע בה בחזה, נגע בה באיבר המין שלה. אני כבר איבדתי כיוון ושליטה עלי, אני רק זוכרת שהיא הזכירה אצבעות שהוא שם לו בפה ואחר כך רצה לשים לה אצבע בפה וזה היה מגעיל. אני מיד עצרתי אותה מלדבר, חיבקתי אותה חזק עד שלאט לאט היא מתחילה להתעייף ולהירגע".

עדותה של האם מצביעה, אפוא, על מצבה הנפשי הקשה של הקטינה זמן קצר לאחר האונס. האם העידה כי ביתה רעדה ובכתה ללא שליטה, תוך שהיא מספרת לה על מעשה האינוס שביצע בה העורר זמן קצר קודם לכן. הלכה מושרשת היא כי עדות על מצבו הנפשי של קורבן עבירת מין יכולה לשמש כסיוע, אם היא מלמדת על זעזוע נפשי עמוק שעבר על הקרבן (ראו: ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353, 362 (1996); קדמי, בעמ' 317-321). מכאן שעדותה של האם על מצבה הנפשי של הקטינה מהווה סיוע-לכאורה ברמה מספקת לשלב של מעצר עד תום ההליכים.

אמנם, הסנגור תקף את אמינות הודעת הקטינה, לרבות מידת השתלבותה עם עדויות נוספות. דעתי היא כי אין באלה לגרוע מן המסקנה שהודעת המתלוננת אכן טומנת בחובה את הפוטנציאל הראייתי הנדרש בשלב המעצר עד תום ההליכים. באשר לתוספת הראייתית בדמות סיוע לכאורה, כאמור - המדינה אף עמדה במשוכה זו. משהגעתי למסקנה זו, לפיה ישנן די ראיות לכאורה, מתבקשת מאליה המסקנה כי קמה כנגד העורר עילת מעצר בגין מסוכנות, וזאת לנוכח טיב העבירה - אונס (באישום השלישי).

5.            מכאן למחלוקת השנייה, שעניינה חלופת המעצר. בית המשפט המחוזי נתן משקל של ממש לחשש מפני פגיעה בקטינים ובעיקר בילדיו של העורר, וזאת בהתאם להערכת שירות המבחן. שירות המבחן ביסס את המלצתו על שיחות שקיים עם העורר, בני משפחתו וחבריו, ועל הרשמים שעלו מהן. צוין בין היתר כי בהעדר הקשר עם הקטינה עלול העורר לחפש מגע מיני חלופי עם קטינים אחרים, במיוחד לנוכח הלחצים שמזומנים לו בתקופה הקרובה (כאשר מתנהל נגדו הליך פלילי). זהו המקור לחשש לשלומם של ילדי העורר.

זו סוגיה עדינה. היא מתקשרת לשאלה הבסיסית, שאיננה אלא הוראת המחוקק - האם "ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים). אף המדינה איננה שוללת בהכרח את שחרורו של העורר בתנאים של מעצר בית, ואף קיומו של קשר מסוים בין העורר לילדיו. ברם, לתפיסתה, המנגנונים שהוצעו - מעצר בית בבית העורר או בבית הוריו - אינם מפיגים את החשש מפני הפגיעה בילדיו של העורר. למעשה, המדינה טוענת - "הכיצד ניתן להתעלם מעמדת שירות המבחן בדבר הסיכון הפוטנציאלי לילדיו של העורר". ואילו העורר טוען - "כלום ניתן לשלול ממני חלופת מעצר בביתי, או בבית הורי, בגין חשש לביצוע עבירה (פגיעה בילדיי) שאין אני מואשם בה, ואף לא נמצאה כל ראיה המלמדת על התנהגות כזו כלפי ילדיי".

במובן מסוים, שני הצדדים צודקים. דהיינו, יש לתת משקל לכל אחת מן הטענות. שירות המבחן מעלה חשש לפגיעה בילדים, אשר נכנס בתוך מבחן המסוכנות הכולל שקבע המחוקק באשר להחלטה מעין זו. מהעבר האחר, יש להעניק משקל לטענת העורר שחומר החקירה כשלעצמו איננו מבסס באופן ישיר חשש כזה כלפי ילדיו. דעתי היא, שהמתח העולה מהתנגשות זו סולל את הדרך למסקנה שצדק בית המשפט המחוזי בגישתו: מחד גיסא, אין הכרח להורות על מעצר, בהתקיים חלופה טובה של שחרור בתנאי מעצר. מאידך גיסא, לא ניתן להסתפק בשחרור העורר לביתו תחת קורת גג אחת עם ילדיו. ודוק, אמות המידה של עילות המעצר אינן ראיות לכאורה אלא קיומו של חשש. דהיינו, אין להאשים ולו לכאורה את העורר בביצוע כל עבירה כלפי ילדיו, אך יש להתחשב בחשש שהועלה על ידי הגורם המקצועי ביחס לקטינים בכלל ולילדי העורר בפרט.

6.            עתה יש לעבור לחלופה עליה הוחלט - מעצר בית בבית הורי העורר. יודגש כי הערבים נבדקו על ידי שירות המבחן ועל ידי בית המשפט ונמצאו ראויים. אף התביעה לא הסתייגה מן הנורמטיביות של ערבים אלה. מהחומר עולה כי הם יתייחסו ברצינות לתפקיד אשר הוטל עליהם. גם אם ההורים מאמינים בחפות בנם, אין להניח שרווחת נכדיהם איננה חשובה להם. בהקשר זה, יש להעניק משקל מסוים לטענת הסנגוריה בדבר עוצמת הראיות לכאורה, בכל הקשור לפרטים הנוספים שמסרה הקטינה ושלא נכללו בכתב האישום, לדוגמא: טענתה כי העורר ביצע מעשים מגונים גם באחיה ובקטינים נוספים. חשדות אלו נחקרו לגופם ולא נמצא להם ביסוס ראייתי. נתון זה מחזק במידה מסוימת את המסקנה כי אין להורות על מעצר העורר עד לסיום ההליכים, ובמיוחד לנוכח החלופה שהוצגה ואומצה על ידי בית המשפט המחוזי. ברם, לגישתי, כדי לעמוד בדרישות המחוקק בכל הקשור לעיצוב חלופה ראויה - יש להקשיח את תנאיה של חלופת המעצר. שינוי זה נועד לאפשר המשך שחרורו של העורר, לצד הפגת החששות שצוינו. השינוי הוא בעל שלושה ראשים: הראשון, יש להעלות את שיעור הערבות העצמית וצד ג' שנקבעו. אין זה המקרה שבו ראוי להסתפק בסכום של 25,000 ש"ח לכל אחד. השני, יש מקום להוסיף מפקח שלישי - כפי שאף הוצע על ידי הסנגור, התובעת והערבים עצמם. השלישי, התנאי לפיו הילדים לא ישנו בבית הוריו של העורר - איננו תחום דיו. למשל, האם הם רשאים להישאר שם עד עשר בלילה? האם הם יכולים לבלות שם ימים שלמים? סוגיות אלו לא נידונו על ידי בית המשפט המחוזי. כן אין התייחסות בהחלטת בית המשפט המחוזי באשר לביקור של קטינים אחרים, שאינם ילדי העורר.

כפוף לכך, הנני מחליט כי הערר והערר שכנגד נדחים, פרט לשינויים הבאים בתנאי השחרור: